Na mocy art. 13 ust. 1 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2018.798 j.t.) na przedsiębiorcach ciąży obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru koncentracji. Koncentracja w rozumieniu Ustawy może polegać na:

Ustawodawca nie definiuje w Ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów pojęcia utworzenia wspólnego przedsiębiorcy ani nie daje wskazówek w jaki sposób należy to pojęcie rozumieć. W sposób oczywisty należy uznać, że przez utworzenie wspólnego przedsiębiorcy należy rozumieć np. utworzenie przez dwóch przedsiębiorców spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Analiza literatury przedmiotu  oraz publikacji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pn. Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK  wskazuje, że „utworzenie wspólnego przedsiębiorcy” jest na chwilę obecną interpretowane bardzo szeroko.

Przede wszystkim należy odnieść się do wyraźnego stanowiska Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawartego w Wyjaśnieniach w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji:

„Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy odnosi się zarówno do sytuacji, kiedy uczestnicy koncentracji (przedsiębiorcy założyciele) tworzą w tym celu nowego przedsiębiorcę, jak również do sytuacji, kiedy np. w celu utworzenia wspólnego przedsiębiorcy jeden z uczestników utworzy nową spółkę, a następnie pozostali uczestnicy nabędą lub obejmą w niej udziały/akcje. Do utworzenia wspólnego przedsiębiorcy uczestnicy koncentracji mogą wykorzystać również istniejącego już przedsiębiorcę (wspólny przedsiębiorca zostaje utworzony np. na bazie spółki funkcjonującej w ramach grupy kapitałowej jednego z założycieli.”

W tym kontekście Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwraca uwagę na to, że – aby można było mówić o utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy – spółka już istniejąca w ramach grupy kapitałowej jednego z założycieli nie prowadziła dotychczas działalności lub też gdy po dokonaniu koncentracji spółka ta zamierza istotnie zmienić lub rozszerzyć przedmiot działalności; w takiej sytuacji obowiązek zgłoszenia koncentracji będzie ciążył na wszystkich przedsiębiorcach uczestniczących w koncentracji. Podkreślenia wymaga również, że koncentracja polegająca na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy podlega zgłoszeniu bez względu na to jaka będzie struktura udziałów/akcji we wspólnym przedsiębiorcy.

Kolejnym zagadnieniem poruszanym w kontekście koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy jest również możliwa wieloetapowość koncentracji, która wystąpi, gdy uczestnicy koncentracji ustalą, że jeden z nich utworzy nową spółkę, a na dalszym etapie drugi uczestnik obejmie udziały lub akcje w tej spółce (C. Banasiński [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz [red. C. Banasiński, E. Piontek] LexisNexis 2009.).

Oznacza to, że dokonywanie oceny, czy mamy do czynienia z koncentracją w rozumieniu Ustawy nie będzie ograniczało się wyłącznie do jednej transakcji, ale będzie uwzględniało w szerszym zakresie działania podmiotów zaangażowanych.